Эксперт-свидетель в турецком праве

Адвокат Baris Erkan Celebi

I. ВВЕДЕНИЕ

Заключение эксперта (также известное как научное или специальное заключение) впервые было регламентировано статьей 293 Гражданского процессуального кодекса № 6100 (далее — ГПК). Согласно статье 293, каждая сторона может получить от эксперта научное заключение по предмету иска и представить его в суд, а также ходатайствовать о заслушивании этого эксперта в судебном заседании.

Экспертное заключение, как и заключение эксперта, является одним из доказательств, подлежащих оценке судом. Однако, в отличие от экспертного заключения, заключение эксперта может быть составлено не только по техническим, но и по любым вопросам, являющимся предметом иска, в том числе и по правовым.

Благодаря вступившим в силу в ноябре 2016 года поправкам в ст. 266 ГПК, регламентирующим проведение экспертизы, изменениям, внесенным в Положение об экспертах-свидетелях в августе 2017 года, и, наконец, некоторым административным практикам, введенным в действие с 01.01.2018, назначение юридических экспертиз по материалам дела и выдача экспертных заключений по правовому аспекту спора фактически и окончательно пресечены. Предотвращение назначения так называемых юридических экспертов, являющихся выпускниками юридических факультетов и назначаемых в качестве экспертов-юристов, значительно повысило критичность института экспертизы, которая может давать заключения по правовым вопросам.

II. ОБЗОР ЭКСПЕРТНЫХ ЗАКЛЮЧЕНИЙ

    Понятие «заключение эксперта» или «научное заключение» в процессуальном законодательстве впервые было регламентировано в 2011 году в ГПК № 6100. Статья 293 «Заключение эксперта» устанавливает, что каждая сторона может получить от эксперта научное заключение по делу. Несмотря на новизну нормы, поскольку в период действия Закона № 1086 экспертные заключения представлялись в дело под названием «специальное заключение», данная норма не является непривычной.^[1] .

      При рассмотрении обоснования статьи указывается, что норма основана на англосаксонском институте «партизанского эксперта» или «эксперта-свидетеля» и параллельна норме, содержащейся в Уголовно-процессуальном кодексе.

      Действительно, в отличие от континентального европейского права, в англосаксонском праве процесс экспертизы, как правило, осуществляется через «экспертов сторон» или «свидетелей-экспертов», которых находят и оплачивают сами стороны. Приведем пример из законодательства США: в вопросах, требующих специальной и технической экспертизы, каждая сторона вправе пригласить в суд в качестве свидетеля эксперта, найденного и оплаченного ею самой^[2].  Однако суд может назначить экспертов в дополнение к экспертам, выбранным сторонами, и по своему усмотрению, если сочтет это необходимым, например, если необходимо установить факт, который не может быть доказан экспертами сторон, или если необходимо разрешить существенное противоречие между мнениями экспертов сторон3 . Однако американские судьи редко пользуются этим правом^[3][4][5] и, согласно статистике, 81% судей никогда не использовали это право в своей профессиональной деятельности и только 8% использовали его более одного раза^[6] . Поэтому в целом можно сказать, что в американском процессуальном праве стороны свободно назначают своих экспертов.

Аналогичным образом в английском праве до 1999 года стороны назначали своих собственных экспертов, как и в американском праве. Однако в результате реформы Woolf, введенной новым процессуальным законодательством в 1999 году, регламентировано, что стороны должны договориться о едином и совместном эксперте, этот эксперт должен быть беспристрастным, и его ответственность должна быть перед судом, а не перед сторонами^[7] . Таким образом, несмотря на реформу, процедура назначения экспертизы сторонами сохранилась.

Если обратиться к континентальной Европе, то в процессуальном законодательстве Швейцарии и Германии специальная экспертиза не имеет специального регулирования, и причиной тому является мнение о том, что заключение эксперта не может быть принято в качестве доказательства^[8] . Однако, несмотря на отсутствие законодательного регулирования, можно заметить, что в немецком и швейцарском праве, как и в турецком праве периода ХУМК, стороны представляют в дело специальные заключения в качестве декларации, и специальная экспертиза применяется на практике.

Следовательно, регулирование экспертных заключений навеяно англосаксонской системой экспертизы сторон, в которой судья играет более пассивную роль, а адвокаты сторон — более активную. Хотя объяснение ссылки на англосаксонскую систему в преамбуле не приводится, по моему мнению, законодатель стремился предоставить сторонам и их адвокатам свободу действий по руководству процессом, отступив в определенной степени от ограничительного стиля континентального европейского права, где процессом в основном руководит судья. На мой взгляд, такое регулирование целесообразно, и в делах, требующих специальной и технической экспертизы, и особенно в делах с высокой стоимостью спора, стороны теперь могут облегчить доступ к информации, получив квалифицированные заключения от экспертов в своей области, оплатив их расходы и приобщив к материалам дела. Возникающий при этом информационный массив, несомненно, служит повышению качества разбирательства и точности судебного решения. Хотя экспертные заключения иногда критикуют, используя термин «проплаченное мнение», утверждая, что полученные заключения необъективны и всегда в пользу стороны, представившей заключение, на мой взгляд, такая дискуссия необоснованна. Ведь совместное обсуждение и согласование как можно большего количества различных мнений и информации всегда приведет нас к наиболее точному решению, и бессмысленно обсуждать, являются ли эти мнения предвзятыми или нейтральными.

III. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ЭКСПЕРТА С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

A. Предмет заключения

Экспертное заключение определяется в первом абзаце статьи 293 ГПК как «Стороны могут получить от эксперта научное заключение по делу». В отличие от ст. 266 и последующих, регулирующих деятельность эксперта, предмет экспертного заключения не ограничивается техническими экспертизами, не запрещены юридические толкования и оценки. Таким образом, из формулировки положения следует, что предмет заключения эксперта свободен при условии, что он связан с предметом иска, и что наряду с техническими экспертизами могут быть заявлены юридические экспертизы и заключения^[9] .

B. Ответственность исполнителя заключения

В отличие от свидетеля-эксперта, лицо, дающее экспертное заключение, не несет уголовной и юридической ответственности перед другой стороной^[10] .Единственная ответственность эксперта — это договорная ответственность перед стороной, пользующейся заключением, в соответствии с положениями Обязательственного права о договоре подряда^[11] .

C. Назначение поставщика заключений

Эксперт выбирается стороной, с которой проводятся консультации, исходя из его компетентности и надежности в вопросе, по которому он должен дать заключение, и достигается договоренность о составлении заключения. Безусловно, гонорар, взимаемый с эксперта, выплачивается той стороной, которая воспользуется заключением. Что касается того, можно ли взыскать этот гонорар с другой стороны по окончании судебного разбирательства, то в доктрине принято считать, что даже в случае выигрыша дела эти расходы ложатся на сторону, пользующуюся заключением, и не могут быть запрошены в составе судебных расходов^[12] .

D. Представление фазы заключения

Эксперт не представляет свое заключение непосредственно суду. Заключение может быть представлено суду либо в письменном виде в качестве приложения к ходатайству стороной, которой оно будет полезно, либо замечания и экспертизы, изложенные в этом заключении, могут быть оформлены в виде ходатайства о заявлении и представлены в суд. В соответствии со ст. 293/1 ГПК дополнительное время для представления экспертного заключения судом не запрашивается.

Если с заключением эксперта можно ознакомиться на стадии расследования, то заключение эксперта, в отличие от заключения эксперта, может быть подготовлено еще до подачи иска и представлено в качестве приложения к исковому заявлению, заключение эксперта может быть использовано при подготовке искового заявления, либо представлено в дело на стадии расследования или до нее ^[13] .

Когда одна из сторон ходатайствует о проведении экспертизы, она обязана предоставить другой стороне разумный срок для заявления возражений против экспертного заключения^[14] , а непредоставление разумного срока принимается Кассационным судом в качестве основания для отмены^[15] .

E. Вопросы поставщику заключения

В соответствии с частью 2 статьи 293 ГПК судья по ходатайству или по должности может принять решение о приглашении и заслушивании эксперта, от которого получено заключение, а судья и стороны могут задать ему необходимые вопросы в ходе слушания. Хотя в соответствующей статье приглашение отнесено к усмотрению судьи, если судья отклоняет ходатайство, он должен обосновать это; судья не должен отклонять его без обоснованных причин^[16] .

В отличие от присяги, предусмотренной для эксперта-свидетеля в ст. 271 ГПК, эксперт, дающий заключение, не приносит присягу перед заслушиванием^[17] .

Если эксперт не явился на заседание без уважительной причины, его заключение не подлежит оценке судом. Цель этого правила — не допустить затягивания процесса^[18] .Судья решает, является ли отговорка уважительной или нет.

F. Доказательная сила и оценка представленного заключения

Одно из мнений в доктрине утверждает, что в отличие от экспертного заключения, заключение эксперта не является доказательством в смысле процессуального закона, оно представляет собой письменное заявление сторон и помогает судье сформировать свое личное мнение[19] . В качестве обоснования этого указывается, что предусмотренные ст. 272 ГПК гарантии беспристрастности и объективности экспертного заключения на него не распространяются^[20] .Однако, особенно по вопросам, требующим специальных и технических познаний, суд обязан рассмотреть и оценить представленное сторонами экспертное заключение по предмету дела^[21] . Отсутствие оценки юридического заключения, на которое ссылается сторона в решении, нарушает право на судебную защиту, а также рассматривается как нарушение права на справедливое судебное разбирательство^[22] .

В противовес этому мнению другая точка зрения утверждает, что экспертное заключение является дискреционным доказательством, а дискреция принадлежит суду22 .

Если противная сторона оспаривает заключение эксперта, суд должен назначить эксперта для решения вопроса об отводе; если заключение эксперта противоречит заключению эксперта, для устранения противоречий должна быть проведена новая экспертиза^[23] . . Аналогичным образом, если заключение эксперта одной стороны противоречит заключению эксперта другой стороны, суд должен разрешить противоречие с помощью экспертного заключения^[24] .

IV. НОВЫЕ ПРАВИЛА В ОБЛАСТИ ЭКСПЕРТИЗЫ

Наконец, я хотел бы рассказать о последних изменениях в институте экспертизы, поскольку эти изменения имеют большое значение с точки зрения экспертного заключения, о чем я сейчас расскажу.

Хотя в первом абзаце ст. 266 ГПК, регламентирующей деятельность эксперта, четко сказано, что заключение эксперта может быть подготовлено по вопросам, «требующим специальных или технических знаний, не относящихся к области права», тем не менее наблюдается, что экспертные заключения, представляемые в суды на протяжении многих лет, готовятся юристами, а в экспертных заключениях практически вместо судьи даются толкования и экспертизы по правовым аспектам дела, и судья принимает решение в соответствии с этими правовыми заключениями; Иными словами, правовое суждение и оценка, которые должны быть сделаны судьей, фактически выполнены экспертами.

В связи с этим 03.11.2016 в первый абзац были добавлены предложения 2 и 3, подчеркивающие запрет на юридическое заключение, хотя в первом абзаце четко указано «иное, чем закон», и в этом нет необходимости. В этих предложениях регламентируется, что экспертиза не может проводиться по вопросам, которые могут быть разрешены с помощью юридических знаний, а также что лица, изучавшие право, могут выступать в качестве экспертов по вопросам, не относящимся к области права, подтвердив свою компетентность в этих вопросах.

Однако в связи с сохранением проблемы на практике 03.08.2017 было издано Положение об экспертизе № 30143, в котором подбор экспертов адвокатами был запрещен ст. 38, а в ст. 55 подтверждено, что заключение эксперта не должно содержать юридических квалификаций и оценок.

Не довольствуясь этим, ст. 72 Положения устанавливает, что эксперт не должен высказывать мнение по правовым вопросам как один из критериев контроля и оценки работы эксперта региональным советом.

Статьи 59-62 ^[25]

Положения, регламентирующие надзор за экспертами, предусматривают жесткие санкции, вплоть до исключения из реестра и списка, в случае, если эксперт действует в нарушение правил, установленных Положением.

Впоследствии, 29.11.2017, Министерство юстиции, Главное управление по правовым вопросам, Департамент экспертизы обнародовало Объявление о допуске к экспертизе, порядке подачи заявления и принципах проведения экспертизы26 . В статье 2 раздела, озаглавленного «Требования к заявлению», выпускники юридических факультетов не допускаются к участию в экспертизе, а в качестве требований к заявлению требуются документы, свидетельствующие об их компетентности в одной из указанных в объявлении областей технической экспертизы, независимо от их юридической принадлежности.

Для обеспечения соблюдения этих правил судьями, а также экспертами 03.11.2016 были внесены изменения в Закон о судьях и прокурорах № 2802, в соответствии с которыми в конце п. 1 ст. 63, регламентирующей наказание в виде предупреждения судьям и прокурорам, было добавлено предложение «Несоблюдение установленных законом правил при отборе и назначении экспертов», что открывает путь к назначению предупреждения судьям, назначающим экспертов-юристов.

Наконец, с учетом практики, вступившей в силу с 01.01.2018, была внесена поправка, препятствующая выплате из кассы суда вознаграждения за проведение экспертизы экспертам-юристам, не отвечающим требованиям к заявлению о проведении экспертизы, а выплата вознаграждения экспертам-юристам стала фактически невозможной с учетом внесенного в УЯП изменения. По этой причине с начала года выплата гонораров экспертам-юристам, не отвечающим новым требованиям к заявлению о назначении эксперта, но ранее назначенным экспертами и имеющим право на получение гонорара, стала крайне затруднительной, и для выплаты гонорара приходилось каждый раз прибегать к письму в отдел экспертизы.

Внезапное и полное упразднение экспертов-юристов без какой-либо подготовительной и инфраструктурной работы вызвало определенные проблемы на практике, и в Минюст поступил ряд предложений и жалоб, тем более что расчет дебиторской задолженности работников по трудовым делам слишком сложен и требует специальных знаний, с которыми не могут справиться судьи или эксперты, не являющиеся выпускниками юридических вузов.

По этим жалобам в марте 2018 года во II периоде 2018 года по направлению «Квалифицированные расчеты», являющемуся одной из подспециальностей экспертизы, «Актуарная (нетрудоспособность/лишение содержания)», «Квалифицированные расчеты, вытекающие из трудового законодательства», «Квалифицированные

Квалифицированные расчеты по законодательству о социальном обеспечении, Квалифицированные расчеты по законодательству о профсоюзах и коллективных договорах, Квалифицированные расчеты по законодательству об исполнительном производстве и банкротстве и Квалифицированные расчеты по законодательству о семье и наследовании, а также изменены квалификационные требования к экспертам в области Квалифицированных расчетов: «младший или выпускник (в том числе изучавший право) вузов». Данная поправка открывает возможность назначения выпускников юридических вузов в качестве экспертов только по вопросам, требующим проведения квалифицированных расчетов в перечисленных выше областях. Однако, как видно, данная норма является весьма ограниченным исключением из запрета на назначение экспертов-юристов.

Данные поправки к институту экспертизы еще более повысили значимость института экспертного заключения, учитывая, что экспертные заключения могут свободно составляться по правовым вопросам и специалистами-юристами. Это связано с тем, что теперь сторонам придется больше полагаться на экспертные заключения, чтобы убедить суд в правовых вопросах, где судья не может быть «судьей» и где требуются специальные знания, и это приближает нас к упомянутому выше институту сторон-экспертов в англосаксонском праве. В результате, на мой взгляд, может стать обыденным представление сторонами экспертных заключений в качестве доказательств по тому вопросу, в котором они хотят убедить суд, что значительно повысит качество судопроизводства и накопление правовых знаний.

V. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Экспертное заключение — новый институт, который появился в законодательстве в 2011 году со статьей 293 ГПК. Однако до принятия ГПК стороны представляли экспертные заключения в дело в составе искового заявления или в качестве приложения.

В основе экспертного заключения лежит англосаксонский институт «эксперта стороны» или «эксперта-свидетеля«, когда эксперты назначаются сторонами, а разбирательство ведется с помощью специальных экспертов, и в преамбуле Закона содержится ссылка на англосаксонское право. С другой стороны, германское и швейцарское законодательство, на котором основано наше процессуальное право, не регламентирует институт специальных экспертов или свидетелей-экспертов; вместо этого стороны, как и в период до ГПК, представляют экспертные заключения в дело в виде декларации.

В отличие от свидетеля-эксперта, заключение эксперта может быть как по правовому аспекту дела, так и по любому вопросу, требующему технических и специальных знаний по предмету дела. Опять же, в отличие от свидетеля-эксперта, лицо, дающее заключение, не подлежит гражданской и уголовной ответственности (ответственность по договору подряда все равно несет сторона, воспользовавшаяся заключением). Поэтому на практике беспристрастность экспертных заключений подвергается критике и иногда не принимается во внимание судами. Однако, как уже было сказано выше, суд обязан оценить заключение эксперта, обосновать решение, противоречащее заключению эксперта, и опровергнуть заключение эксперта экспертными заключениями, которые должны быть выданы судом. Противоположное заключение также является нарушением права на справедливое судебное разбирательство, поскольку нарушает право на правовой покой.

Независимо от того, является ли заключение эксперта нейтральным или беспристрастным, представленные сведения и мнения, при условии, что они имеют отношение к предмету рассмотрения дела, создадут большой объем информации, повысят качество судебного разбирательства и послужат для вынесения наиболее точного решения.

Наконец, изменения, которые произошли и происходят в настоящее время в институте свидетелей-экспертов, значительно повысили значимость экспертного заключения. В частности, строгий запрет на выступление выпускников юридических вузов в качестве свидетелей-экспертов и выдачу экспертных заключений по правовым вопросам приведет к тому, что стороны будут еще больше полагаться на мнение экспертов для убеждения суда в правовых вопросах, приближаясь к упомянутому выше англосаксонскому институту партийных экспертов-свидетелей.

ИСТОЧНИК

KILIÇOĞLU, Mustafa, Hand Commentary to the Code of Civil Procedure No. 6100, Istanbul 2012

KURU, Baki/BUDAK, Ali Cem, Main Innovations Brought by the Code of Civil Procedure,

(Journal of Istanbul Bar Association, 2011/5 p.3-43)

KURU, Baki, Textbook of Civil Procedural Law, Ankara 2017

ÖZBEK, Mustafa Serdar, Evaluation of Expert Opinion in Trial, (Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi 2017-1 p.63-162)

PEKCANITEZ,Hakan / ATALAY,Oğuz / ÖZEKES,Muhammet, Textbook of Civil

Procedural Law (shortly «Textbook»), Istanbul 2017

PEKCANITEZ, Hakan, Civil Procedural Law Volume II (shortly «Volume II»), Istanbul 2017

PEKCANITEZ, Hakan, Special Expert (Expert Witness) Opinion and its Evaluation (Prof.

Dr. Saim Üstündağ’a Armağan, Ankara 2009, pp. 397-418)

TIMMBERBEIL, Sven, The Role of Expert Witnesses in German and U.S. Civil Litigation,

Annual Survey of International & Comparative Law, U.S.A. 2003, Volume 9, Issue 1, Article 8

TOROMAN, Barış, Expert Witnesses Appointed by the Court in Anglo-American Law, Anadolu University Journal of Social Sciences, Eskişehir 2013

[1] KILIÇOĞLU, Mustafa, Commentary to the Code of Civil Procedure No. 6100, Istanbul 2012, p.1178

[2] TIMMBERBEIL, Sven, The Role of Expert Witnesses in German and U.S. Civil Litigation, Annual Survey of

International & Comparative Law, U.S.A. 2003, Volume 9, Issue 1, Article 8, pp. 165-166, https://digitalcommons.law.ggu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1076&context=annlsurvey (Access Date 04.03.2018); TOROMAN, Barış, Bilirkişiler Court Appointed Expert Witnesses in Anglo-American Law, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Eskişehir 2013, pp.117-119

http://uvt.ulakbim.gov.tr/uvt/index.php?cwid=9&vtadi=TSOS&c=ebsco&ano=167614_735800736ed00ac65db5

[3] a2c07121694&? (Erişim Tarihi 04.03.2018);

[4] TIMMBERBEIL, p.167; TOROMAN, p.117-118

[5] This authority is regulated in Federal Rule of Evidence art.706 (Article 706 of the American Federal Rules of Procedure).

[6] TIMMBERBEIL, p.168

[7] TOROMAN, pp. 119-121

[8] PEKCANITEZ, Hakan, Special Expert (Expert Witness) Opinion and Evaluation (shortly «Expert Opinion»), Articles (2 Volume), Istanbul 2016, dpn.36-39

[9] On this issue, see: PEKCANITEZ, Hakan, Special Expert (Bilirkişi) Opinion and its Evaluation (Prof. Dr. Saim Üstündağ’a Armağan, Ankara 2009, pp. 397-418) p. 407. «On the other hand, expert opinion may also be related to the legal issue.»; KURU, Baki/BUDAK, Ali Cem, Main Innovations Brought by the Code of Civil Procedure, (Istanbul Bar Association Journal, 2011/5 p.3-43)p.19; KURU, Baki, Medeni Usul Hukuku Ders

Kitabı, Ankara 2017, p.316 see. «Expert opinion assists courts and right-seekers in complex legal matters.»; ÖZBEK, Mustafa Serdar, Yargılamada Değerlendirilmesi Uzman Görüşunun, (Türkiye Noterler Birliği Hukuk

Dergisi 2017-1 p.63-162), p.91-99

[10] ÖZBEK, p.123, p.133 and the authors cited therein at note 127

[11] PEKCANITEZ, Expert Opinion, dpn.29-30

[12] PEKCANITEZ (ATALAY, ÖZEKES), Textbook, p.411

[13] PEKCANITEZ,Hakan / ATALAY,Oğuz / ÖZEKES,Muhammet, Textbook of Civil Procedural Law (shortly «Textbook»), Istanbul 2017, p.410

[14] PEKCANITEZ, Hakan, Civil Procedural Law Volume II (shortly «Volume II»), Istanbul 2017, p.1961

[15] Judg. 11th H.D. 31.03.2016, E.7580, K.3513 (obtained from sinerjimevzuat.com.tr on 11.03.2018)

[16] PEKCANITEZ (ATALAY, ÖZEKES), Textbook, p.411

[17] PEKCANITEZ, Volume II, p.1960

[18] KILIÇOĞLU, p.1179

[19] PEKCANITEZ (ATALAY, ÖZEKES), Textbook, p.410

[20] PEKCANITEZ, Volume II, p.1960

[21] PEKCANITEZ (ATALAY, ÖZEKES), Textbook, p.410

[22] PEKCANITEZ (ATALAY, ÖZEKES), Textbook, p.411; on this issue, see Judg. 15. H.D. 06.11.2017, E. 2017/ 1782 , K. 2017/3805; Judg. 15. H.D. 25.09.2017, E. 2017/ 1083 , K. 2017/ 3122 ; Judg. 15. H.D. 10.11.2016, E. 2015/ 5127 , K. 2016/ 4635  ²² KURU, p.316

[23] PEKCANITEZ, Volume II, p.1959

[24] PEKCANITEZ, Volume II, p.1960

[25] See Article 59 et seq. of the Regulation on Expert Witness dated August 3, 2017 and numbered 30143. ²⁶ See: http://bilirkisilik.adalet.gov.tr/sayfalar/bilirkisili%C4%9Fekabulevebilirkisilikbasvuru.html (date of access: 11.03.2018)