Anonim Şirketlerde Pay Sahiplerinin Rekabet Yasağı

Anonim Şirketlerde Pay Sahiplerinin Rekabet Yasağı - Antalya Avukat

 ANONİM ŞİRKETLERDE REKABET YASAĞININ PAY SAHİPLERİ AÇISINDAN İNCELENMESİ

Av. Barış Erkan ÇELEBİ

ÖZET

Anonim şirketler hukukunda şirketin karar alma mekanizmasında bulunan kişilerin, şirketin faaliyet alanında şirketten bağımsız olarak ticari işlemler gerçekleştirmesi veya bu alanda faaliyet gösteren başka bir ticari girişime dahil olmaları yasaklanmıştır. Söz konusu rekabet yasağı kural olarak şirketin yönetim kurulu üyelerini ve diğer yöneticilerini kapsamakta ve bu kişilerin şirketteki görev süresi boyunca geçerli olmaktadır.

Ancak ticari hayatta, özellikle ortaklığın var olması için ortakların veya yöneticilerin teknik ve sektörel bilgisine ihtiyaç olunan bazı sektörlerde paydaşların kendi adlarına bazı ticari girişimlerde bulunarak ortaklıkla rekabete giriştiği görülmektedir. Bu gibi durumlarda tartışma konusu husus, tıpkı yönetim kurulu üyeleri gibi şirketin ticari sırlarına hakim veya karar mekanizmasını kontrol eden bazı pay sahipleri hakkında rekabet yasağının uygulanmasının gerekip gerekmeyeceğidir.

Doktrindeki ağırlıklı görüşe göre anonim şirketlerde tek borç ilkesi gereği pay sahiplerine rekabet yasağı uygulanamaz. Bu görüşe göre pay sahiplerine sermaye koyma dışında yüklenebilecek tek borç, tüm kişilerin uymak zorunda olduğu dürüstlük kuralıdır. Dürüstlük kuralı ise pay sahiplerinin salt şirkete zarar verme amaçlı faaliyetlerde bulunmasını yasaklayıp, geniş yorumlanarak rekabet yasağı şeklinde kabul edilemez. İlaveten, doktrinde yine bir görüş tek borç ilkesini katı ve emredici bir şekilde yorumlayıp, esas sözleşmede yapılacak bir düzenlemeyle dahi pay sahiplerine şirketle rekabet etme yasağı getirilemeyeceğini savunur.

Öte yandan, aşağıda inceleneceği üzere, kanunun düzenlediği birtakım kural ve ilkeler izlenerek pay sahiplerine rekabet yasağı uygulanacağı sonucuna ulaşılabileceğini savunan görüşler de mevcuttur. Özellikle uygulamada karşılaşılan bazı somut örnekler çerçevesinde değerlendirildiğinde pay sahiplerine rekabet yasağının katiyen uygulanamayacağını kabul etmenin hakkaniyetle bağdaşmadığı görülecektir.

Gerçekten de az ortaklı anonim şirketlerde, özellikle de teknik bilginin sermaye kadar önemli olduğu sektörlerde faaliyet gösteren şirketlerde ortakların şirketle serbestçe rekabete girebilmesi ve hatta esas sözleşmede yapılacak bir düzenleme ile bile bu rekabetin yasaklanamaması uygulamada ciddi birtakım sorunlara neden olabilecektir.

Bu makalede önce mevzuattaki rekabet yasağı ana hatlarıyla değerlendirilecek, ardından rekabet yasağının kural olarak pay sahiplerini kapsayıp kapsamadığı incelenecek ve son olarak esas sözleşme veya başka sözleşmeler vasıtasıyla rekabet yasağının kapsamının değiştirilip değiştirilemeyeceği tartışılacaktır.

 

I. GENEL HATLARIYLA REKABET YASAĞI

Rekabet yasağı kısaca anonim ortaklıkta yönetim kurulu üyelerinin ortaklıkla rekabet etmeme yükümlülüğüdür. Rekabet yasağının amacı, ortaklığın sırlarını bilen ve karar alma mekanizmasında etkili olan kişilerin bu pozisyonlarını kötüye kullanarak yaratacakları haksız rekabetle ortaklığa ve sermayesine zarar vermelerini önlemektir.

Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 396. Maddesi’nde düzenlenen rekabet yasağı, anonim ortaklığın yönetim kurulu (YK) üyelerine, genel kurul (GK) izni almadan, şirketin faaliyet konusuna giren ticari işlerle uğraşmayı yasaklamaktadır. Burada şirketin faaliyet konusundan kasıt esas sözleşmede yazan konular değil, şirketin fiilen faaliyet gösterdiği alanlardır.

YK üyeleri söz konusu ticari işlemleri kendi veya başkası hesabına yapamayacağı gibi, aynı tür ticari işlerle uğraşan bir şirkete sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla da giremez. “Sorumluluğu sınırsız ortaklık”tan bahsedildiğine göre kanunun lafzına bakıldığında YK üyelerinin aynı konu ile uğraşan bir anonim veya limited ortaklıkta pay sahibi olmalarının yasağı ihlal etmeyeceği sonucu çıkmaktadır. Öte yandan YK üyelerinin aynı konu ile uğraşan bir ortaklıkta yönetim kurulu üyesi veya ticari temsilci ya da vekil sıfatıyla işlem yapması “başkası hesabına” işlem yapmak sayılacağı için rekabet yasağını ihlal edecektir. Ayrıca YK üyesinin başka bir ortaklıkta bu görevi üstlenmesi, YK üyelerinin ortaklığa olan sadakat borcu ile de bağdaşmayacağı için bir kez daha mümkün değildir.[1]

Yönetim kurulu tarafından atanan ve üye olmayan murahhas müdürler, başta CEO (Chief Executive Officer, diğer adıyla icra kurulu başkanı veya genel müdür) ve imza yetkilileri olmak üzere ticari temsilci sınıfına girenler ve müdürler dahil ticari vekillerin rekabet yasağı TTK’da değil, Borçlar Kanunu’nun “Rekabet yasağı” başlıklı 553. Maddesi’nde düzenlenmiştir. Anılan maddede rekabet

yasağının kapsamı ve müeyyidesi TTK m.396 ile örtüşmektedir. Bu sebeple Borçlar Kanunu’ndaki ticaret yasağına ayrıca değinilmeyecektir.

YK üyelerinin rekabet yasağı kapsamına giren faaliyetlerde bulunması için genel kuruldan izin almaları gerekmektedir. Bu verilecek izin esas sözleşme ile verilmişse tüm dönemlerin YK üyelerini kapsar. Ancak izin GK kararı ile verilmişse sadece güncel YK üyeleri için geçerlidir ve yeni gelecek YK üyeleri için yeniden izin verilmesi gerekir. Başka bir deyişle esas sözleşmede verilen izin soyut ve genel, GK kararı ile verilen izin somut ve kişiseldir. [2]

Rekabet yasağının ihlal edilmesinin sonucunda ise anonim ortaklığın seçimlik hakları vardır: a) Ortaklığın zararının tazmini istemek veya b) Tazminat yerine yapılan işlemi şirket adına yapılmış saymak ve üçüncü kişiler hesabına yapılan sözleşmelerden doğan menfaatlerin şirkete iadesi için dava etmek. Bu seçimlik hakkın kullanılması hakkı rekabet yasağını ihlal eden üye hariç diğer YK üyelerine aittir; tüm YK üyelerinin ihlal etmesi durumunda ise seçme hakkı genel kurula aittir.[3]

Kanun maddesinde zamanaşımı “söz konusu ticari işlemlerin yapıldığını veya yönetim kurulu üyesinin diğer bir şirkete girdiğini, diğer üyelerin öğrendikleri tarihten itibaren üç ay ve her hâlde bunların gerçekleşmesinden itibaren bir yıl” şeklinde belirtilmişse de yönetim kurulu üyelerinin görevlerinden ayrıldıktan sonra rekabet yasağının devam edip etmeyeceğiyle ilgili bir hükme yer verilmemiştir. Burada değinilmesi gereken ilk husus, yönetim kurulu üyelerinin rekabet yasağının kural olarak ne zaman biteceği, ikinci husus ise bu yasağın esas sözleşme veya başkaca sözleşmelerle uzatılıp uzatılamayacağıdır.

Doktrinde hakim olan görüşe[4] ve yerleşik Yargıtay içtihatına göre yönetim kurulu üyelerinin rekabet yasağı kural olarak görev süresince devam eder ve görevden ayrıldıkları anda son bulur.

Rekabet yasağının süresinin uzatılması hususunda ise akıllara önce Borçlar Kanunu’nda işçinin rekabet yasağını düzenleyen 444. Madde ve devamı gelmektedir. Söz konusu maddelere göre işçinin rekabet yasağı iş sözleşmesinin bitiminden itibaren en geç 2 yıl uzatılabilmekte ve ayrıca yasağın coğrafi ve sektörel anlamda dar bir şekilde düzenlenmesi şart koşulmakta, genel bir çalışma yasağına dönüşmesi yasaklanmaktadır. Ancak yönetim kurulu üyeleri ile anonim ortaklık arasındaki ilişki bir iş ilişkisi değil vekalet ilişkisi olarak değerlendirilir. Kural olarak anonim şirkete ilişkin kanun maddeleri emredici olsa da rekabet yasağını düzenleyen 396. Madde’de genel kurul izniyle aksi kararlaştırılabileceği belirtildiği için rekabet yasağının emredici olmadığı sonucuna ulaşılır. Bu nedenle rekabet yasağının genişletilebilmesi ve görev süresinden itibaren devam etmesi mümkündür. Ancak rekabet yasağı genişletilirken anayasal hak olan çalışma ve sözleşme hürriyetine ve hakkaniyete dikkat edilmek zorunda olup, amacın gerektirdiği sınırları aşan yasaklar geçersizdir.[5] Burada rekabet yasağının genişletilebileceği süreyle ilgili kesin bir sınır çizilemeyip, işin niteliğine, yönetim kurulu üyesinin şirketteki pozisyonuna ve öğrendiği ticari sırlara, sektörün türüne ve genişliğine göre değişebilmektedir. Rekabet yasağı için öngörülen sürenin amacını aşıp aşmadığının tespitinde YK üyesinin yaşı, şirketteki hizmet süresi, görev karşılığı aldığı ücret ve özellikle şirketle rekabet yapamaması karşılığında bir edim alıp almadığı da göz önünde bulundurularak her somut olay kendi şartları içinde değerlendirilmelidir. [6]

II. PAY SAHİPLERİNE YÖNELİK REKABET YASAĞI

Kanunun lafzında sadece yönetim kurulu üyelerinin rekabet yasağından bahsedilmiş olup anonim şirket pay sahiplerinin rekabet yasağına yer verilmemiştir. Aksine, TTK’nın 480. Maddesi’nde düzenlenen ve aynı zamanda tek borç ilkesi olarak da bilinen hükme göre kanunda öngörülen istisnalar dışında anonim şirkette pay sahiplerinin şirkete karşı tek yükümlülüğü pay bedellerini ödemektir. Yine Kanun’un 340. Maddesi’nde düzenlenen emredici hükümler ilkesi uyarınca, kanunda aksi belirtilmediği sürece anonim şirketlerin esas sözleşmesi anonim şirkete ilişkin hükümlerden sapamaz.

O halde anonim şirkette pay sahiplerinin rekabet yasağına tabi olmadıkları ile ilgili bir tartışma gerçekten de mümkün müdür? Yoksa kanunun tartışmaya izin vermeyecek şekilde net ve emredici olduğu mu kabul edilmelidir? Doktrinde bu konuyla ilgili farklı görüşler mevcut olup tüm bu görüşler dayanaklarıyla incelenmelidir.

 

A. Pay Sahiplerinin Sadakat Yükümlülüğü Olmadığı Görüşü

Anonim şirket pay sahiplerinin rekabet yasağına tabi olmadığı görüşü doktrinde baskın görüştür. Ancak bu görüşü savunanlar dahi pay sahiplerinin dürüstlük kuralına uygun davranmakla yükümlü olduğunu kabul ederler. Zira dürüstlük kuralı tek borç ilkesinden önce gelmektedir ve dolayısıyla sadece pay sahipleri değil tüm kişiler dürüstlük kuralına uygun davranmakla yükümlüdür. Burada ortaya çıkan sorun, dürüstlük kuralının beraberinde sadakat yükümlülüğü getirip getirmeyeceğidir.

Sadakat yükümlülüğü, pay sahibinin AO’yu ve diğer pay sahiplerinin ortaksal menfaatlerini destekleme, onların ortaksal menfaatlerine aykırı hareket etmeme, ortaklığın menfaatlerini kendi menfaatlerine üstün tutma borcudur.[7] Sadakat yükümlülüğün görünümlerinden birisi de şirket ile rekabet etme yasağıdır; dolayısıyla pay sahiplerinin sadakat yükümlülüğü olduğu kabul edildiği takdirde doğal olarak rekabet yasağına tabi oldukları sonucu çıkacaktır. [8]

Tekinalp’e göre kişi ortaklıklarında söz konusu olan, ortakların müşterek amaç için birlikte çaba harcamaları ve sorumlu bulunmaları durumu, anonim ortaklıkta mevcut değildir. Bu nedenle pay sahiplerinin gerek ortaklığa gerekse de birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğü veya rekabet yasağı yoktur. Ortaklıktaki pay sahibi sayısı kaç olursa olsun pay sahiplerinin birbirleriyle herhangi bir ortaklık ilişkisi de yoktur. Zira anonim ortaklığın yapısı sermayeye dayalı ve kişisellikten soyutlanmış niteliktedir. Dürüstlük kuralı ise tek başına veya başka gruplarla birlikte ortaklığı yöneten pay sahipleri için geçerlidir ve pay sahiplerinin oy kullanırken ortaklığa zarar verme kastıyla hareket etmesi halinde tazminat sorumluluğu doğurur. Ancak bu sorumluluk pay sahiplerine yüklenen ek bir sorumluluk değil, herkesin tabi olduğu dürüst davranma sorumluluğunun bir sonucudur.[9] Doktrindeki pek çok diğer görüş ise Tekinalp’in işbu görüşü ile örtüşmektedir. [10]

Bir başka görüş ise anonim ortaklıkta “kontrol sahibi” pay sahiplerinin genişletilmiş dürüst davranma zorunluluğundan bahsetmiştir. Anonim ortaklıkta “kontrol”, yönetim mekanizması  üzerindeki hakimiyeti, ortaklık işlerinin belli bir yönde yürütülmesinin sağlanmasını ifade etmektedir. Kural olarak genel kuruldaki oy çokluğunu elinde bulunduran pay sahipleri kontrolü de elinde bulundururlar. Özel hukukun tüm alanlarında tüm taraflara dürüst davranma zorunluluğu getiren MK m.2 hükmü, kontrol sahiplerinin ortaklık bünyesindeki faaliyetlerindeki serbestliği sınırlamaktadır. Pay sahibi, ortaklıkla ilgili faaliyetlerde bulunurken veya oy hakkını kullanırken kendi menfaatini ön plana alabilse de, gerek ortaklık tüzel kişiliğinin gerek de kendisi dışındaki pay sahipleri ve diğer ilgilerinin menfaatlerini boş yere zedelememelidir. Dolayısıyla kontrol sahibinin dürüst davranma zorunluluğu daha geniş kapsamlıdır. [11]

Neticede, pay sahiplerinin rekabet yasağı ile ilgili doktrindeki ilk görüşe göre özellikle şirketi oy çokluğuyla veya imtiyazlı paylarla kontrol eden pay sahiplerinin şirketle ilgili faaliyetlerinde ve özellikle oy haklarını kullanırken dürüst davranma zorunluluğu vardır. Bazı yazarlar bu dürüst davranma zorunluluğunun diğer kişilerden daha geniş olduğunu savunsa dahi bu zorunluluk rekabet yasağı anlamına gelmez. Pay sahiplerinin oy verirken kendi menfaatlerini göz önünde bulundurma hakları vardır; ancak kasten ortaklığa veya diğer pay sahiplerine zarar verici davranışlarda bulunamazlar.

 

B. Rekabet Yasağının Pay Sahipleri İçin de Uygulanabileceği Görüşü

Her ne kadar pay sahiplerinin rekabet yasağına tabi olmadığı ve dürüst davranma yükümlülüğünün kural olarak sadakat yükümlülüğü doğurmayacağı doktrindeki baskın görüş olsa da, özellikle az sayıda pay sahibinin bulunduğu anonim şirketlerde bir veya birkaç pay sahibinin pay çokluğu veya imtiyazlı paylarla yönetim kurulunu kontrol etmenin de önüne geçip fiilen şirketi yönettiği, yazışmaları ve görüşmeleri gerçekleştirdiği, kararları aldığı ve stratejileri belirlediği durumlarda yukarıdaki görüşe karşıt olarak pay sahiplerinin rekabet yasağına tabi kabul edilebileceği görüşü ortaya çıkmaktadır.

Nomer Ertan bu gibi durumlarda rekabet yasağının pay sahiplerine de uygulanacağı görüşünü bildirmiştir.[12] Bu görüş özellikle İsviçre öğretisinde ve fedaral mahkeme kararlarında benimsendiği gibi Türk ve Alman öğretisinde de bazı yazarlarca savunulmaktadır.[13]

 

C. Pay Sahiplerine Yönelik Akdi Rekabet Yasağı

Pay sahiplerinin kural olarak rekabet yasağına tabi olup olmadığı tartışmalı olduğuna göre bu hususu ileride tartışılmak üzere bir kenara bırakırsak, aynı zamanda tartışılması gereken bir başka husus bu kuralın (her ne şekilde kabul edilecek olursa olsun) aksinin kararlaştırılmasının mümkün olup olmadığıdır. Bir başka deyişle, esas sözleşme ile veya adi bir sözleşme ile anonim şirket pay sahiplerine rekabet yasağı eklenebilir mi, eğer eklenebileceği kabul edilirse var olan rekabet yasağı değiştirilebilir mi? Bu soru ihtimalli olarak değerlendirilmelidir.

İrdelenmesi gereken ilk sorun esas sözleşme ile pay sahiplerine rekabet yasağı getirilip getirilemeyeceği hususudur. Şüphesiz bu husus doktrinde de tartışmalı olup akdi rekabet yasağı getirilemeyeceğini savunan görüşün dayanağı TTK m.480’de düzenlenen tek borç ilkesidir. Tek borç ilkesi uyarınca pay sahiplerine sermaye borcu ödemek dışında esas sözleşmede asli bir yükümlülük getirilemez. Üstelik hem söz konusu maddenin gerekçesinde bu maddenin emredici olduğu belirtilmiş, hem de kanun 340. Maddesinde düzenlenen emredici hükümler ilkesi uyarınca esas sözleşmede kanundan sapılması yasaklanmıştır.

Tek borç ilkesinin istisnası ise kanunda izin verilen tali yükümlülüklerdir. Ancak her ne kadar esas sözleşmede pay sahiplerine yönelik tali yükümlülükler getirilebilecek olsa da tali yükümlülükler yapısı gereği “muayyen zamanlarda tekerrür eden” ve konusu para olmayan edimler olup rekabet yasağı ise bu kapsama girmez.[14]

Doktrinde, pay sahiplerine yönelik esas sözleşmede düzenlenen rekabet yasağının geçersiz olacağına ilişkin net bir görüş birliği yoktur. Tekinalp, kural olarak esas sözleşmede rekabet yasağının ikincil yüküm olarak düzenlenemeyeceğini, ancak istisnaen rekabet yasağını aile AO’larında ikinci yükümün kapsamı içinde mütala etmenin doğru olacağını belirtmiştir.17

Bu noktada tartışılması gereken bir diğer husus da, tek borç ilkesinin katı bir şekilde uygulanacağı ve esas sözleşmede rekabet yasağı düzenlenemeyeceği varsayımında, bir şekilde esas sözleşmeye girmiş bir rekabet yasağı maddesinin hükmünün ne olacağıdır. Bilindiği üzere ticaret sicil müdürü, tescil edilmesi istenen esas sözleşmelerin kanuna uygun olup olmadığını denetler; kanunda esas sözleşmenin içeriğine yönelik sayılmış konular dışında bir konunun düzenlenmiş olması halinde tescil talebini reddeder. Ancak buna rağmen bir şekilde tescil edilmiş olan rekabet yasağının hükmünün ne olacağı önem arz etmektedir. Doktrinde bir görüş, ortaklık anasözleşmesine kanunda belirtilmeyen bir takım borçlar hukuku sözleşmelerinin dahil edildiği takdirde bunların kendiliğinden geçersiz olmayacağını, sadece TTK kapsamında ortaklığa karşı geçersiz olacağını, ancak sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği pay sahipleri arasında geçerli olacağını ve ihlali halinde Borçlar Kanunu kapsamında tazminat yükümlülüğünün gündeme geleceğini belirtmiştir.[15]

Esas sözleşme konusunda görüş birliği olmasa da, pay sahipleri sözleşmesi vasıtasıyla pay sahiplerine yönelik rekabet yasağı düzenlenebileceği görüşü doktrinde genel olarak kabul edilmektedir.[16] Pay sahipleri sözleşmesi, “anonim ortaklık paysahiplerinin tamamının veya bir kısmının, paysahibi olarak kendi aralarındaki hukuki ilişkiyi, kendilerinin ortaklıkla olan ilişkilerini veya ortaklığın tabi olmasını arzu ettikleri düzeni belirlemek üzere akdettikleri bir sözleşmedir”.[17]  Bu sözleşme, sözleşmeye taraf paysahipleri arasında bir tür anayasa niteliği taşımaktadır. Pay sahipleri sözleşmesinde, esas sözleşmeye konu edilemeyen, AO’nun finansmanına, sona erme sebeplerine, pay satma ve/veya satın alma zorunluluğuna, rekabet yasağı, bağlılık yükümü, pay devrinde önce belli pay sahiplerine öneride bulunma koşulu gibi borçlara yer verilebileceği gibi esas sözleşmede düzenlenen hükümlerden sapan hak ve borçlar da düzenlenebilir.

Pay sahipleri sözleşmesi (SHA veya Shareholders Agreement) ticaret kanununda düzenlenmemiş olup borçlar kanununa tabi bir adi sözleşmedir ve bu nedenle ihlali halinde uygulanacak yaptırımlar kural olarak Borçlar Kanunu’na tabi olup, ortaklar istese dahi ortaklıklar hukuku yaptırımlarına tabi tutulamaz.[18] Bu nedenle, her ne kadar bazı hükümlerinin ihlali halinde doğrudan ifa gündeme gelebilse de, rekabet yasağı hükmünün ihlali halinde yukarıda da belirtildiği gibi sadece tazminat gündeme gelebilecek, başka bir deyişle TTK’nın 396. Maddesi’nde belirtilen “tazminat yerine yapılan işlemi şirket adına yapılmış saymak ve üçüncü kişiler hesabına yapılan sözleşmelerden doğan menfaatlerin şirkete ait olduğunu dava” etme hakkı söz konusu olmayacaktır. İlaveten, istenecek tazminat anonim ortaklık lehine değil davacı pay sahibi lehine istenebilecektir, meğer ki aksi kararlaştırılmış olsun.

Pay sahipleri sözleşmesinde, rekabet yasağının ihlali halinde ödenecek tazminatın anonim şirket lehine ödeneceği kararlaştırılabilir. Aynı zamanda anonim ortaklık da pay sahipleri sözleşmesine taraf olabilir.[19] Bu durumda ortaklık, rekabet yasağını ihlal eden pay sahibini bizzat dava ederek ortaklık lehine tazminat isteyebilir. Ayrıca ortaklığın pay sahipleri sözleşmesine taraf olması, pay devir kısıtlamalarına aykırılık halinde devrin pay defterine kaydedilmesinin önlenmesi gibi bazı doğrudan yaptırımların ortaklık tarafından tanınması amacıyla da yapılabilir.[20]

 

D. Rekabet Yasağına İlişkin Tüm Görüşlerin İncelenmesi Ve Tartışılması;

Rekabet yasağıyla ilgili tartışılması gereken ilk konu, kural olarak anonim şirket pay sahiplerinin rekabet yasağına tabi olup olmadıkları hususudur. Bu konuda olumsuz görüş belirten yazarlar yukarıda da belirtildiği üzere pay sahiplerinin dürüst davranma yükümlülüğü olduğunu kabul etmektedir. Pay sahiplerinin rekabet yasağına tabi olduklarını savunan yazarların görüşlerini dayandırdıkları argüman ise, fiilen yönetim kurulu üyeleri gibi hareket eden veya şirketi kontrol eden pay sahiplerinin yönetim kurulu üyeleri gibi sadakat yükümlülüğünü haiz olması gereğidir.

Burada dikkat edilmesi gereken husus pay sahibinin “fiilen şirketi yönetme” davranışına yönelik bir yaptırım ihtiyacından ziyade, tıpkı bir yönetim kurulu üyesi gibi şirketin sırlarına hakim olan, şirketin karar ve işlemlerini belirleyen ve aynı şekilde ortaklığın da onların bilgi ve tecrübesine ihtiyaç duyabildiği bu pay sahibi kişilerin şirketle rekabete girmesinin caiz olup olmadığıdır.

Anonim ortaklığın işleme mekanizmasında pay sahipleri sermaye öder, yönetim kurulu üyeleri ise bilgi birikimlerini ve tecrübelerini kullanarak ve mesai harcayarak şirketin yönetimini icra eder ve şirketi temsil ederler. Dolayısıyla anonim ortaklığın işleyiş prensibi, pay sahipleri ile yönetim kurulu üyeleri arasındaki bu kesin iş bölümüdür. Ancak, sermayeden ziyade teknik bilgiye ve sektörel tecrübeye dayalı bazı imalat işlerinde (ilaç, tıbbi malzeme, kimyevi malzeme, teknoloji ürünleri vb.) faaliyet göstermek amaçlı ve az sayıda pay sahibi tarafından kurulan anonim şirketlerde pay sahipleri ve yönetim kurulu üyeleri arasında daha etkileşimli bir ilişki ortaya çıkmaktadır.

Örneğin; kimyevi ham maddeleri işlenmiş kimyevi maddelere dönüştürüp ilaç, boya, tekstil gibi sektörlerde kullanılması için seri üretimini ve dağıtımını yapacak bir şirket kurulmak istendiğini düşünelim. Böyle bir şirketin var olması için sermayeden önce bu konuda teknik bilgiye, sektörel tecrübeye ve ham madde üreten şirketlerle bağlantılara sahip bir ortak gerekmektedir ki işte bu ortağın ortaklığa taahhüt ettiği asıl edim know-how (teknik bilgi, uzmanlık)’dır. Sermaye sahibi A kişisi ile know-how sahibi B kişisinin bir araya gelip ABC Kimyevi Madde Üretim ve Dağıtım A.Ş.’yi kurduğunu düşünelim. Ortaklardan A %50 hisse karşılığında şirketin ihtiyacı olan sermayeyi koyarken, B %50 hisse karşılığında sermaye koymuş gözükmesine rağmen aslında sadece şirketi teknik bilgisiyle yönetip kar getirir hale getirmeyi taahhüt etmekte; tüm sermaye gerçekte A tarafından ödenmektedir. Uygulamada sıkça görülen bu muvazaalı sermaye borcu ifasının temelinde yatan mantık, bu tip teknik bilgi gerektiren ve az sayıda şirketin rekabet edebildiği piyasalarda ortaklığın başarılı olması için sermayeden ziyade teknik bilgiye muhtaç olması, başka bir deyişle B’nin know-how’ı olmadan A’nın taahhüt ettiği sermayenin kar getirebilirliği olmamasıdır. Böyle durumlarda know-how taahhüt eden ortaklar, atayacakları ve kendilerine sadık olan yönetim kurulu üyeleriyle ortaklığı fiili olarak yönetmekte, çoğu zaman söz konusu yönetim kurulu üyelerini ise aile bireyleri veya dostları arasından atamaktadır. Ancak ortaklığın önem arz eden işleri bizzat ortak tarafından yürütülmekte, görüşmeler ortak tarafından yapılmakta, kararlar ortak tarafından alınmakta, diğer şirketlerle pazarlıklar, şirkete yapılacak yatırımlar, kamu kurum ve kuruluşlarına yapılacak izin başvuruları ve tüm stratejik adımlar bizzat know-how taahhüt eden ortak tarafından gerçekleştirilmekte, yalnız imzalar yönetim kurulu üyeleri tarafından atılmaktadır. Öte yandan, sermaye koyan ortak ise yine kendine sadık yönetim kurulu üyeleri tarafından temsil edilmekte ve özellikle mali konularda eşit söz hakkına sahip olsa da şirketin gündelik yönetimi, işleyişi ve ticari sırlarına hakim olmamaktadır.

O halde sorun, özellikle uygulamada sık karşılaşılan yukarıdaki örnek de göz önünde bulundurularak, rekabetin dar olduğu ve sermayenin know-how’a dayalı olduğu piyasalar başta olmak üzere şirketin yönetimini fiilen yürüten ve ticari sırlarını bilen ortakların şirketle rekabete neden olacak girişimlerde bulunması veya tamamen aynı alanda faaliyet gösterecek başka şirketlerde yönetim kurulu üyesi yahut müdür olması durumunda gerçekten de pay sahiplerine yönelik tek borç ilkesi savunulabilir mi? Şirketi fiilen yöneten ve ortaklık amacının gerçekleşmesi için kritik önem arz eden bir pay sahibinin ortaklıkla rekabete girmesi ortaklık amacının gerçekleşmesini zora sokacak yahut imkansız hale getirecektir. Ortaklığın var oluş amacıyla çelişen bu gibi davranışlar iyiniyet kuralına da aykırı sayılmalıdır.

Fiilen ortaklığı yöneten ve şirketin ticari sırlarını bilen pay sahibinin şirketle rekabete girişmesi şirket için çifte tehlike teşkil eder: Yukarıdaki örnek üzerinden gidecek olursak; B ortağının kendi adına kuracağı ve yöneticisi olacağı bir XYZ Kimyevi Madde Üretim ve Dağıtım A.Ş. hem dar rekabetli bir piyasada ABC Şirketi ile rekabete girip ABC’nin pazar payını azaltacak, hem de B kişisi karlı gördüğü yatırımları ABC Şirketi lehine yapmaktansa XYZ Şirketi lehine yapmayı tercih edecek, belki de XYZ’nin pazar payını artırmak için kasıtlı olarak ABC’nin aleyhine kararlar alınmasını sağlayacaktır. Çünkü ABC Şirketi’nin zarar etmesinde B’nin zararı %50 iken XYZ Şirketi’nin kar etmesinde B’nin karı %100’dür. Böyle bir durumda pay sahibi B’nin ABC Şirketi hakkında tarafsız kararlar vermesi objektif olarak beklenemeyecektir.

 

III. SONUÇ

Neticede, her ne kadar kural olarak anonim şirket pay sahiplerinin rekabet yasağına tabi olmadığı kabul edilse de, somut olayın şartlarına göre şirketteki konumu ve şirket üzerindeki nüfuzu gereği şirketle rekabete girmesinin dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacağı pay sahiplerinin sadakat yükümlülüğüne ve rekabet yasağına tabi olduğu kabul edilmelidir. Burada bir parantez açmak gerekir ki bu görüşün temelinde yatan mantık, “fiili olarak şirketi yöneten pay sahiplerinin de tıpkı yönetim kurulu üyeleri gibi sadakat yükümlülüğüne tabi kabul edilmesi” görüşüyle aynı sonuca varsa da çıkış noktası olarak ayrılmaktadır. Kanaatimce pay sahiplerinin rekabet yasağına tabi kabul edilmesini meşru kılan hadise pay sahibinin yönetim kurulu üyesi gibi davranması ve yönetim kurulu üyesinin sorumluluklarının kıyasen pay sahibine uygulanması değil, MK.2’de belirtilen dürüstlük kuralı uyarınca geniş bir perspektiften bakıldığında, dolaylı da olsa şirketi yöneten pay sahibinin hem şirkete zarar verici rekabete neden olacak girişimlerde bulunmasının hem de pay sahipliğinden doğan haklarını dürüst ve tarafsız bir şekilde kullanmasının objektif olarak beklenemeyecek ve kabul edilemeyecek olmasıdır.

Konuyla ilgili Yargıtay henüz emsal bir karar vermemiş olsa da rekabet yasağından doğacak dava ilk derece mahkemesinin önüne geldiğinde mahkeme, rekabet yasağını ihlal ettiği iddia edilen pay sahibinin davacı şirketteki rolü, şirketin yapısı, ortakların sayısı ve hisseleri, şirketin faaliyet konusu, bulunduğu piyasa koşulları, rekabete konu işletmenin ya da şirketin faaliyet konusu ve ortağın bu işletme ya da şirketteki rolü de göz önünde bulundurulmak üzere somut olayın şartlarına göre değerlendirmeli ve karar vermelidir. Eğer davalı ortağın davacı şirketi fiilen yönettiği, iki şirketin doğrudan rekabet halinde olduğu ve bu rekabetin, somut olayın özellikleri de göz önüne alındığında davalı ortağın pay sahipliğinden doğan haklarını dürüst ve tarafsız bir şekilde kullanmasının (ki şirketi dolaylı olarak yönetmek de bu hakların bir görünümüdür) objektif olarak beklenemeyeceğine kanaat getirilirse, rekabet yasağının ihlal edildiği kabul edilmelidir.

Kural olarak pay sahibinin rekabet yasağına tabi olmadığı, istisnasının ise somut olayın şartlarına göre değerlendirilmesi gerektiğini savunduğuma göre esas sözleşmede pay sahiplerine yönelik rekabet yasağının düzenlenemeyeceğini kabul etmek gerekir. Zira pay sahibinin rekabet yasağına tabi olması istisnai bir durum olup, tek borç ilkesine rağmen, rekabete konu somut olayın şartları gözetilmeksizin, esas sözleşmede peşinen pay sahiplerine yönelik rekabet yasağı düzenlenmesi kanunun lafzına ve ruhuna açıkça muhalefet yaratacaktır.

Ancak, bir şekilde esas sözleşmede tescil edilen rekabet yasağı hükmü ortaklıklar hukuku açısından geçersiz olsa da irade özgürlüğü prensibi uyarınca borçlar hukuku tarafından korunur. Esas sözleşmede düzenlenen, pay sahiplerine yönelik rekabet yasağı pay sahipleri arasında adi bir sözleşmedir. Bunun sonucu olarak rekabet yasağının ihlali halinde TTK m.396’da belirtilen haklar doğmaz; borçlar hukuku genel hükümlerine göre tazminat gündeme gelir.

Aynı şekilde, Shareholders Agreement diye de anılan pay sahipleri sözleşmesi de pay sahipleri arasındaki adi bir ortaklık sözleşmesidir; rekabet yasağı ve diğer birçok hüküm serbestçe düzenlenebilir ve uygulamada da düzenlenmektedir. Bu hükmün ihlalinde de ihlal eden pay sahibi, akit taraflara, genel hükümlere göre tazminat ödemek zorunda kalır. Anonim ortaklık da pay sahipleri sözleşmesine taraf olarak tazminat talebinde bulunabilir. Bu tazminat hakkının kullanılmasının, aslında TTK m.396’daki ilk seçimlik hak olan “Bu hükme aykırı harekette bulunan yönetim kurulu üyelerinden şirket tazminat istemek…” hakkından pratik olarak bir farkı yoktur.

 

 

KAYNAKÇA

Aydoğan,Fatih: Tek Kişi Ortaklığı İstanbul 2012

Bahtiyar, Mehmet: Anonim Ortaklık Anasözleşmesi, İstanbul 2001

Domaniç, Hayri: Anonim Şirketler, İstanbul 1978

Göksoy, Yaşar Can:  Ortaklıklar Hukukunda Rekabet Yasaklarının Kapsamı, Dokuz Eylül Üniversitesi Fakültesi Dergisi Cilt:9 Özel Sayı, 2007 s.647,648

Güney, Necla Akdağ.: Anonim Şirket Yönetim Kurulu, İstanbul 2002

Karasu, Rauf: Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Üyelik Sıfatı Sona Erdikten Sonra Şirketle Rekabet Etme Yasağı, Rekabet Dergisi, Sayı:20 s.25

Nomer, Füsun: Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, İstanbul 1999

Okutan Nilsson, Gül: Anonim Ortaklıklarda PaySahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2004

Paslı, Ali: Anonim Ortaklıkta Kontrol Sahibinin Özel Durumu, İÜHFM C. LXVI (2008), Sayı 2, S.345-358

Poroy,Reha/Tekinalp,Ünal/Çamoğlu,Ersin: Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2014

Pulaşlı, Hasan: Şirketler Hukuku, Ankara 2015

 

 

[1] Bkz. Çamoğlu,E. (Poroy,R. Tekinalp,Ü.): Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2014, N.572

[2] Bkz. Çamoğlu (Poroy, Tekinalp), a.g.e. N.573a

[3] Çamoğlu (Poroy, Tekinalp), a.g.e. N.576

[4] Güney,A.:, Anonim Şirket Yönetim Kurulu, İstanbul 2002, s.146; Karasu,R.: “Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Üyelik Sıfatı Sona Erdikten Sonra Şirketle Rekabet Etme Yasağı” Rekabet Dergisi, Sayı:20 s.25 ve orada dpn. 15’te anılan yazarlar; Y. 11. HD, 04.10.2012, E. 2010/11204 K. 2012/15168

[5] Karasu,  a.g.e. s.22,23 ve orada dpn. 4 ve 5’te anılan yazarlar

[6]  Karasu,  a.g.e. s.30-32<“Ticari doğruluk ve dürüstlüğe sığmayan, özellikle bir tarafın iktisadi hürriyetini aşırı derecede kısıtlayan veya aşırı bir süre bağlılık yaratan sözleşmeler ahlaka aykırı olup hükümsüzdürler. Anayasamızın ve Borçlar Kanunumuzun yukarıdaki hükümleri birlikte değerlendiriliğinde, şirketin korunmaya değer haklı menfaatlerine hizmet etmeyen ve süre, yer ve konusu açısından şirketten ayrılan üyelerin mesleklerinin icrasını veya ticaret yapma imkanını aşırı drecede güçleştiren rekabet yasağının geçerli olamayacağını sonucuna varılabilir. Şirketten ayırlan üyelerden bundan böyle hiçbir şekilde faaliyette bulunmamayı istemek, örneğin onlara, bir işletmede işçi olarak bağımlı sattüde çalışmayı veya başka bir şirkette sınırlı sorumlu ortaklığı yasaklamak, BK m.19/II ve 20/I hükümlerine göre ahlaka aykırılık teşkil eder ve batıl sayılır.”>

[7] Tekinalp (Poroy, Çamoğlu), a.g.e. N.1091

[8] Nomer,F.: Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, İstanbul 1999, s.132

[9] Tekinalp (Poroy, Çamoğlu), a.g.e. N.1091-1091b

[10] Bkz. Pulaşlı,H.:, Şirketler Hukuku, Ankara 2015, S.576,577; Ayrıca bkz. Göksoy,Y.:  Ortaklıklar Hukukunda Rekabet Yasaklarının Kapsamı, Dokuz Eylül Üniversitesi Fakültesi Dergisi Cilt:9 Özel Sayı, 2007 s.647,648; Ayrıca bkz. Aydoğan,F.: Tek Kişi Ortaklığı, İstanbul 2012, S.237,238; ayrıca bkz. Domaniç,H.: Anonim Şirketler, İstanbul 1978, s.451, “İdare ve temsil işlerinde yetkili olsun olmasın, sınırsız sorumlu kollektif şirket ortaklarının aksine, anonim şirket ortakları rekabet yasağına tabi değildir. Ancak TK.1 ve 138 yollaması nedenile anonim şirket ortaklarının da, <şirketin gayesine muhalif veya muzır işleri yapmaması> lazımdır”.

[11] Bkz. Paslı,A.: Anonim Ortaklıkta Kontrol Sahibinin Özel Durumu, İÜHFM C. LXVI (2008), Sayı 2, S.345-358

[12] Nomer,  Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, İstanbul 1999,  s.134, “Uygulamada, çoğunluk paysahiplerinin zaten yönetim kurulu üyesi sıfatı taşıdıkları ve doktrinde de yönetim kurulu üyesi olmamakla birlikte, yönetim kurulu üyesinin görev ve yetkilerini fiilen üstlenmiş olan pay sahiplerinin, yönetim kurulu üyesinin yükümlülüklerine tabi oldukları, dolayısıyla rekabet etmeme yükümlülüğü altında oldukları kabul edildiği dikkate alınırsa, çoğunluk pay sahibinin de aslında yönetici sıfatı gereği sadakat yükümlülüğü ve rekabet yasağı altında olduğu görülür.”

[13] Bkz. Naklen Füsun Nomer Ertan’ın adı geçen kitabının 291. Dipnotundan alınmıştır: “Fortsmoser, Verantwortlichkeit N.701; Helvacı 7,8. Ayrıca Bkz. Wohlmann, Treuepflicht 127 vd; Poroy/Tekinalp/Tekinalp 356; Würsch 37; Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel 28 N.183,184; Zürcher Kom- Homburger, OR Art.707 N.133 vd; BGE 102 II 359; 107 II 349] [ Ve ayrıca bkz. Naklen Göksoy, Yaşar Can. Ortaklıklar Hukukunda Rekabet Yasaklarının Kapsamı makalesinin 54. Ve 56. Dipnotundan alınmıştır: Siegwart, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V: Obligationenrecht, 5.Teil: Die Aktiengesellschaft, Allgemeine Bestimmungen (Art. 620-659 OR), Zurich 1945, Art. 620, N.32. Türk öğretisinde Akın, Yusuf Murat, Şirketler Hukukunda ve Özellikle A.Ş.’lerde Pay Sahibinin Sadakat Borcu, İstanbul 2002, s.143-144. Ayrıca v.Greyerz, Die Aktiengesellschaft, in: Schweizerisehes Privatrecht VII/2, Basel 1982, S.164”

[14] Tekinalp (Poroy, Çamoğlu), a.g.e. N.1084

[15] Bahtiyar,M.: Anonim Ortaklık Anasözleşmesi, İstanbul 2001, S.224,225

[16] Tekinalp (Poroy, Çamoğlu), a.g.e. N.1021

[17] Okutan Nilsson,G.: Anonim Ortaklıklarda PaySahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2004, s.4

[18] Okutan Nilsson,  a.g.e. s.343,344

[19] Okutan Nilsson, a.g.e. s.312 ve ayrıca bkz. Tekinalp (Poroy, Çamoğlu), a.g.e. N.1021a

[20] Okutan Nilsson,  a.g.e. s.313